2、社会利益与消费者保护？两例电信案的评析
首先让我们看两个案例：
案例一：北京的李先生原是中国电信移动电话的用户。1999年7月22日，中国电信总局决定将全国范围内的移动电话号码从10位升至11位。李先生认为，中国电信未经自己许可，擅自升位，属于违约行为，损害了自己的利益，要求立即恢复原号码并赔偿损失。双方协商未果，李先生拒付话费，中国电信不久后就切断了李先生的移动电话。1999年10月，消费者李先生一纸诉状递到北京市西城区人民法院，状告中国电信总局和北京市电信管理局。
案例二：王某于1995年11月向广州市电信局申请安装了一台电话机，平时电话费每月在100元左右。1996年5月电话费暴涨至4000多元。经电信部门工作人员现场检查线路，发现设在户外的电话交接线箱内王某家的电话线接头处包扎胶带松开，怀疑电话被 人盗打。当王某于1996年5月到广州市电信局市话处去查 询有关情况时，市话处却答复说，因王某未锁电话机而致被人盗打国际交友热线。王某不服，拒交话费，广州电信局遂停了王某电话。1998年4月，王某向法院起诉，要求立即开通电话线路并赔偿损失。
    粗看这两个案例，发现有不少相同之处，如都是因为用户与电信局发生纠纷，用户拒付话费而导致电信局切断了用户的通信线路，于是用户愤而起诉。但细究之下，我们还是发现此两案例有着本质区别，值得探讨。在分析之前，我们有必要先确定中国电信及其下属机构的性质，因为这是我们分析的出发点。很明显，中国电信是以盈利为目的的企业，从本质上讲，它与一般企业没有区别。它与用户之间的电话使用关系属于《民法通则》和《合同法》规范的合同关系。
     1.作为平等的合同主体，用户负有按约定支付电话费的义务，中国电信则负有按约定提供服务的义务。任何一方都无权单方改变合同，否则构成违约。然而，在充分认识中国电信的法律属性的基础上，我们不得不承认，中国电信作为企业，有其特殊性。这种特殊性主要体现在它对中国电信市场的绝对垄断上。因为它浓厚的政府背景，它不可避免地要承担一些管理职能，尤其是在公用网络方面，主要是由中国电信负责投资建设。
    在分析这两个案例之前，再让我们先来极简单地回顾一下法学史。近代法学的基本思想，简单地说，是把社会看作一种由独立自主的个体所组成的结合体，个人都有自己的利益，但可以通过平等的竞争来实现合作。这就是所谓的“个人本位”的法哲学基础。这种“个人本位”的思想表现在经济上就是商品交换的等价有偿，表现在法律上就是个人在权利方面的一律平等，以及人和人之间的契约自由。这种以法律或契约为准绳，通过人和人之间的平等竞争，以满足各自利益的强调个人权利的观点，作为反对封建主义“义务本位”的法律观念的强大思想武器，有着不可磨灭的历史进步意义。
    但是，进入20世纪以来，由于社会环境的变化，这种以个人权利为本位的法学理论，越来越不符合社会实际。现代民法的价值取向逐渐由法律的安定性转向社会的妥当性，“个人本位”开始向“社会本位”过渡。
    2.法院往往考虑当时的社会经济条件，考虑双方当事人的利害关系，试图作出在当时的一般人看来是合情合理的判决，使判决具有社会妥当性。因此，即使是同一类案件，也会因为时间、地点等条件的不同，而作出不同的判决。在利益的价值判断上，尤其是在社会利益和个体利益发生冲突时，法院越来越倾向于保护社会利益，对个体利益予以必要的限制。
    由此来观察这两个案例，我们不难发现，在第一个案例中， 正如我们先前提到的，中国电信作为一个企业有其特殊性，在某种程度上负有一定的行业建设的职责。众所周知，电信业是我国国民经济发展的瓶颈，在我国“八五”“九五”规划中均把电信业作为重中之重来发展，移动电话业更是整个电信业中发展最快的部门。因此，从某种意义上说，移动电话号码升位是我国经济，尤其是电信业发展到一定阶段的必然结果。
    中国电信移动电话用户高达几千万，中国电信不可能也无必要与每一个用户谈判，以征得他们的同意。因此，只要中国电信适当地履行了通知义务，如在各种媒体上进行宣传，就不必承担单方违约责任。从另一个方面来看，如果因为某些用户不同意而导致中国电信移动电话系统不能升位，可以预见，随着新用户的不断增多，将会发生通讯线路不畅、通话质量下降等各种问题，最终损害的还是用户的利益，而且是绝大多数用户的利益。孰轻孰重，一望便知。也许号码升位的确会给某些用户带来各种各样的损失，但无论如何，中国电信都不应因此而承担违约责任。 而第二个案例则是一起典型的合同纠纷。双方的争议并不涉及社会公共利益，双方都是平等的民事权利主体。王某作为一名普通消费者，显然没有能力，也没有义务去管理户外电话线路。而电信部门作为提供通讯服务的一方，有义务保证用户的接入线路的安全得到保障。既然有证据表明电话被盗打是由于电信部门管理不善所致，王某就没有义务支付因盗打而产生的费用。电信部门因此而切断王某的通信线路，没有法律依据，属于违约行为，应立即恢复王某的通信线路，并应对王某因此而产生的损失应予以赔偿。
    两例看似相同的案例，却有完全不同的结果，引人深思。自从《消费者权益保护法》实施以来，我国的消费者权益保护运动如火如荼，公民的维权意识大为增强，有效地打击了假冒伪劣商品的泛滥。在这其中，某些垄断性服务行业的“官商”作风更是成为众矢之的。一时间，消费者权益保护成为舆论探讨的热点问题，有关“王海”现象的大讨论就是明证。出于保护弱者的良好愿望，新闻界往往倾向于支持普通消费者。在我们对这种舆论良知表示赞赏的同时，作为法律工作者，我们不得不遗憾地指出，过分强调保护消费者利益同样不符合现代法制发展的潮流。
    我们认为，现代法制的精髓在于利益衡量，“两害相权取其轻”是其基本准则。正如前面所提到的，强调消费者权益保护有助于社会法律意识的提高，有助于社会的整体进步；但是，当消费者权益与社会公共利益发生冲突时（如第一个案例），如果仍然一味强调消费者权益，而置社会利益于不顾，就会损及大多数其他消费者的利益，这本身就与法制建设的目标相违背。
    增进消费者福利是《消法》最基本的价值追求，消费者福利的普遍含义就是消费需求的有效满足。如果因为保护消费者利益，而扼杀了经营者的积极性，束缚了经营者的手脚，从而导致消费品和消费服务的严重匮乏，消费者的需求无法得到满足，此时，消费者受到的损害是不是更大呢？因此，我们应从经济发展和社会进步的高度来重新审视《消费者权益保护法》，脱离个体利益判断的狭隘视角，这样也许更有利于保护大多数消费者的权益。
国外立法例：
     一般来讲，具体的立法，如《消费者权益保护法》、《电信法》中很少（事实上也不可能）涉及有关消费者权益与社会公共利益相冲突时的解决方法。国外法院在处理有关案例时，一般按照民法原理的基本原则办理：
     1．《法国民法典》第6条：“任何人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗之法律。”
    2．《德国民法典》第138条：“违反善良风俗的法律行为无效。”
    3．《日本民法典》第1条开宗明义：“（一）私权应服从公共福利。”
   4．《瑞士民法典》第2条：“（一）任何人都必须诚实、信用地行使其权利并履行其义务。（二）明显地滥用权利，不受法律保护。”

这辆轿车该赔吗？
    案情简介：
    1999年3月17日至19日，某集团在某五星级酒店召开董事会。酒店为其预留了停车泊位。该集团总经理吴某驾驶一辆凌志轿车到该酒店出席会议。因车库已满，加之其未表露身份，保安告知其将车停在该酒店附近的广场上。第二天，吴某发现该轿车被盗。双方就车辆的赔偿问题发生纠纷。于是，该集团和保险公司共同起诉，要求酒店赔偿因此造成的损失。
    一审法院认为，该集团在酒店中开会，是酒店的消费者。按照行业标准，星级宾馆应具备为住店客人服务的停车场。因此，给客人提供停车场所是酒店为客人提供的附加服务，属于酒店服务内容之一。酒店的服务行为应达到《消费者权益保护法》所要求的保障消费者接受服务时人身、财产安全的要求。现车辆被盗，酒店负有不可推卸的责任。因此，判令酒店分别向集团公司和保险公司赔偿全部车辆损失及相关费用。
    酒店不服，上诉至二审法院。酒店委托第四律师事务所郑幸福、诸惠平律师代理。代理人的主要理由是：双方当事人之间没有保管合同的存在。酒店的停车服务，只是提供停车场地，双方并没有形成书面或口头的保管合同。因此，酒店没有车辆保管责任，车主应当自行承担泊车风险。酒店对车辆被盗，不应承担赔偿责任；同时，保险公司不能引用盗窃保险条例中的追索条款向酒店索赔，酒店不是追索条款所指向的实施盗车行为的第三人。
    二审法院经审理，基本采纳上诉人意见，认为，酒店主观上无保管车辆的意思表示，诉争车辆实际也并未置于酒店的控制之下，客观上．双方并未就车辆的停放、保管、领取、风险承担等权利义务关系订立过具有保管法律特征的书面合同或任何有关口头约定。因此，双方当事人之间不构成保管合同关系，也不存在酒店对车辆的保管责任。但双方对车辆丢失均有过错，应各自承担相应的过错责任。保险公司以酒店为盗窃险第三人索赔，缺乏法律依据。
专家的分析：
    诚如二审中代理人所指出的那样，本案的焦点是：酒店与客户之间是车辆保管合同关系，还是仅仅是场地使用关系。如果是保管合同关系，那么车辆在停车场被窃，提供场所的主人须承担赔偿责任；倘若被确认为场地使用关系，提供场所的主人对停放在停车场的车辆无保管职责，因此也无需赔偿。
    那么，判断的标准是什么呢？在分析之前，我们有必要明确保管合同的定义。我国合同法第365条规定：“保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。”第367条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”由此可见，保管合同是应以保管物的交付为其成立条件。因此，我们在判断酒店与客户之间的关系时，既不能以场地主人从事的事业为划分标准，即认为，既然是五星级大酒店就应该负责看管顾客的车辆；也不能以是否收费为划分标准，即认为，既然是免费停车就应该免除酒店的责任，而是因按具体案例中双方的行为特征来确定其性质。
    我们认为，场主（提供停车场所的主人）与车主（车辆所有人或管理人）之间法律关系的性质，应根据如下规则来认定：
    第一， 有约定的从约定。倘若双方明确约定场主对车主停放的车辆负保管之责的应确定双方为保管合同关系。彼此以保管合同享有权利，承担义务。倘若双方约定是场地使用关系的，场主仅对因其场地而造成的损失（如相关设施坠落）对车主负责，对车辆失窃不负法律责任。
    第二， 无约定的，按行为特征确定其性质。保管与场地使用行为的主要区别在于保管以保管人占有保管物为要件。占有，是对物的实际控制。保管人占有保管物必须对物进行直接支配和管领。就车辆而言，占有车辆的形态主要包括：控制车辆钥匙；控制行车证明；控制车身，不准车辆移动。而场地使用则不然。提供场地的一方既无占有他人财产的权利，也无占有他人财产的义务。尽管车辆停泊在他人的场地上，但是场主对此并未实际控制。总之，在对停放车辆的性质没做约定，或约定不明的情况下，应以场主是否直接地、实际地控制车辆为标准来确定其性质。如场主能够实际地控制车辆，即可认定双方形成了事实上的保管合同关系；若不能，则应认定仅仅为场地使用关系。
    有人认为，场主对顾客的车辆有法定保管义务。对于这个问题，我们认为应该一分为二的看。一方面，我们注意到，由于宾馆、旅社、酒店等场所因为往来顾客众多，人员复杂，顾客携带物品的确不易保管，不安全因素较大，而从事宾馆、旅社、酒店的场主通过经营活动可获较大利润。因此，一般法制均要求场主对顾客人身、财产安全负责，对顾客随身所带物品毁损，灭失负赔偿之责。无论是早期的罗马法，还是近现代民法，如法国民法、德国民法、瑞士债务法、意大利民法都明定场主对顾客所带物品有看管义务。
    但另一方面，我们也应看到，场主对顾客携带物品的看管责任不是无限度的。基于诚实信用原则，场主只对顾客通常随身携带的物品负看管之责。而对顾客偶带的、不为一般人通常携带的物品的毁损、灭失，场主不负看管责任。当然，顾客可将金钱等贵重物品交付场主保管。场主不得拒绝顾客提出的保管贵重物品的要求。《德国民法典》第702条规定：“旅店主的责任仅限于相当于一天住宿费的100倍的金额，但最低不少于1000德国马克，最高不超过6000德国马克”“旅店主有义务接受保管金钱、有价证券，珠宝和其他贵重物品，但此类物品的价值或者范围超过旅店的大小或者等级的除外。”
    因此，我们认为，场主对顾客随身携带的物品的看管责任也不应延及车辆。否则，将大大加重场主的责任，使双方利益失衡，有悖民法诚实信用原则。再者，法律若以强行规则强令场主对顾客的车辆负保管职责，场主势必增加经营成本，也必然会将该增加部分转嫁于消费者。然而，驾车去旅店的顾客仅占全部顾客的一小部分，让大部分不驾车的顾客为驾车的顾客享受车辆保管利益而付出代价亦有悖民法诚信原则。故而，各国法律均规定，场主对顾客车辆均不负保管之责。我国法律目前尚无场所主人责任之规定，依诚信原则，场主应对顾客随时携带的通常物品负看管责任，但这一责任不应扩及于车辆。依此，我们认为，场主对顾客的车辆无法定保管义务。
    国外相关立法规定：
    1．罗马法：在罗马法时代，就有关于场主看管顾客携带物品责任的规定。罗马时期地中海沿岸商事发达，然而强盗的危害甚大，且旅店主人往往与强盗共谋，谋害旅客，故而罗马法使旅店主人负较重责任，对于个人所携带物品负看管责任，若有损坏、灭失，除能证明系由不可抗力或旅客自己之过失所致外，应负赔偿责任。
    2．《德国民法典》第701条第1款规定：“以供外人住宿为营业的旅店主应赔偿外人在该业务的经营中携入的物品因丢失、毁损或者损坏而造成的损害。”该条第4款规定：“赔偿义务不扩及于车辆、留在车辆上的物品。”第702条第1款规定：“旅店主的责任仅限于相当于一天住宿费的100倍的金额，但最低不少于1000德国马克，最高不超过6000德国马克”；第2款第3项规定：“旅店主有义务接受保管金钱、有价证券，珠宝和其他贵重物品，但此类物品的价值或者范围超过旅店的大小或者等级的除外。”
    3．《法国民法典》第1952条规定：“旅馆或旅店主人对于寄居其旅馆的旅客所携带的衣服、行李及各种物品，负受寄人的责任；此种物品的寄托视为紧急寄托。”第1953条规定：“如旅客的物品被盗或损害时，无论出于旅店仆人或雇佣人的行为，或出于其他出入旅馆之人的行为，旅馆和旅店主人应负赔偿责任。”
    4．《意大利民法典》第1783条规定：“旅店主对旅客带进旅店的物的任何毁损、破坏和被盗都要承担责任。”785条附加第三款规定：“本分节的规定不适用于车辆、放置于车辆中的物和活着的动物。”
    5．《俄罗斯民法典》第925条规定：“旅店作为保管人且无须与居住于该店的人（房客）有特别的约定，应对房客存放于旅店的物之灭失、短缺或者毁损负担责任，但金钱、其他外币、有价证券和其他贵重物品除外。”

4.婚内强奸犯法吗？
   日前，一起强奸案引起了人们的关注：王某与李某是合法夫妻。后因感情破裂，妻子李某向法院起诉，要求离婚。一审判决离婚。丈夫王某对财产分割部分的判决不服 ，提起上诉。在上诉期间，王某强行与李某发生性行为。李某遂起诉控告王某强奸。一审判决王某强奸罪成立。由于在此之前，在我国无论是法官在审理案件时，还是法学家在解释法律时，大多数否定婚内强奸的存在。因此，本案的宣判格外引人注目。
    对于婚内强奸，法律界有两种截然不同的观点：一种观点认为，婚内强奸构成犯罪。其理由主要有三：
    （1） 从法条上看，我国刑法第236条规定，强奸妇女罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或其他手段，强行与妇女发生性交的行为。由此可见，中国刑法并未将丈夫对妻子的强制性性行为排除于强奸罪之外；也就是说，在满足特定条件（如使用暴力）的情况下，丈夫也可以成为强奸罪的主体。
    （2） 尽管根据婚姻法的理论，夫妻双方有同居的义务。但是权利和义务永远都是相对的，一方的义务就是另一方的权利。不可否认，丈夫是妻子的合法性伴侣，但夫妻双方在婚后仍然具有独立的人格，都可以根据自己的意志作出性选择。片面地强调妻子的义务而忽视妻子的权利，与情不合，与法不符。
   （3） 在现实生活中，妇女往往处于弱者地位，其权益容易受到损害，特别对某些在家庭内部所遭受的侵害，如丈夫对妻子的打骂、虐待乃至强奸，往往告诉无门，很难得到法律的有效保护。我国宪法明文规定“男女平等”以及“保护妇女儿童权益”。法院的判决应该引导社会风气向健康、文明的方向发展。因此，只要符合强奸罪的要件，法律应认定婚内强奸构成犯罪，以保护妇女的合法权益，对任意侵害妻子人身权利的丈夫们也是一种警示。
     另一种观点认为，婚内强奸不构成犯罪。其理由主要有四点：
    （1） 法无明文不为罪。又称罪行法定原则。即指对行为人的定罪与判刑，必须以法律明文规定为限。如法律对某种行为未作规定，即使该行为对社会有严重的危害性，也不能对其定罪判刑。中国刑法以及最高人民法院司法解释均未对婚内强奸作出明确的规定，因此不应对丈夫追究刑事责任。
    （2） 应对刑法第236条关于强奸罪的规定作限制性解释。由于该条并未对犯罪主体作明确规定，因此有必要对之进行解释，使之符合立法真意。通说认为，在进行法解释时，需避免使社会弱者地位恶化的解释。因此，在本案中，对刑法236条的解释应遵循有利于被告（而不是公诉人）的原则进行，以充分保护被告人的利益。另外，对236条的解释如采用扩大解释的方法，即将丈夫也包含于强奸罪主体之列，则在司法实践中会造成举证困难的问题。因为，婚内强奸是发生在夫妻之间极为隐秘的行为，在通常情况下不可能有直接的证据，也很难确定夫妻双方当时的心理状态和真实的意思表示。如果贸然地根据妻子的控诉来确定丈夫的刑事责任，可能会造成大量的冤假错案。司法实践中，对丈夫使用强制手段与妻子性交不作刑事追究，有利于维护家庭和社会的稳定，也符合中国国情。因此，对刑法236条的规定作限制性解释，即将丈夫明文排除于强奸罪主体之列，无论从理论上，还是实践中，都有积极的意义。
    （3） 应从理论上明晰不道德、一般违法和犯罪三个层次的区别。此三者都有社会危害性，区别它们的关键在于危害程度，也就是危害“量”的问题。其中，道德的标准最高，相应地 ，不道德行为发生的概率也最高；一般违法行为次之；而只有严重危害社会的行为才能构成犯罪，其判定也最为严格。对此，我国刑法第13条的“但书”明确规定：“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。联系本案，我国法律（包括婚姻法）虽未明确规定夫妻间过性生活的权利和义务，但这种权利义务是客观存在的，也是为社会大众所接受的。男女双方过性生活，即是夫妻双方享有的权利，也是夫妻双方所负的义务。从社会危害性来看，婚内强奸发生于家庭内部，并不具有严重的社会危害性，也不会对社会造成潜在的严重损害。因此，婚内强奸行为只是一种违反社会道德的不妥当行为，而不是一种犯罪行为。   
    （4） 妇女的合法权益确实应该得到法律保护，但是我们不一定非得通过追究丈夫的强奸罪来保障妇女的权益。事实上，在妇女遭受严重的暴力侵害和身心摧残的情况下，我们可以运用其他罪名来追究丈夫的刑事责任。比如，当丈夫对妻子有严重的虐待（包括性虐待）行为时，可以依法以虐待罪追究丈夫的刑事责任；当丈夫对妻子有严重的人身伤害行为时，可以依法以故意伤害罪追究丈夫的刑事责任。这样，既保护了妇女的合法权益，维护了国家法律的威严，又避免了认定丈夫犯有强奸罪所带来的理论和实践上的困惑和争议。
    在这个问题上，我们认为，任何极端化的观点都是值得商榷的。我们既不能置夫妻间的婚姻关系于不顾，认为既然我国刑法并未把丈夫和妻子排除在强奸罪的行为人和被害人之外，那么丈夫在任何情况下，只要违背了妻子的意志而强行与妻子发生性行为，就构成强奸罪；也不能过分强调夫妻关系却又把夫妻关系等同于性关系，甚至等同于一般债权关系，遂认为在任何情况下，丈夫违背妻子的意志而强行与妻子发生性行为均免受法律的追究。
    事实上，婚内强奸在中国反映出的问题是多方面的和复杂的。它不仅表明在夫妻间的性行为中有暴力存在的事实，还反映了原有的、民族的法律文化和引进的、移植的西方法律规范之间，以及现存的社会结构与传入的西方女权主义之间的冲突和相互作用。任何一处法律的实现形式都包含着一种“解释”，特别是一种社会主导文化的“解释”。这种“解释”把法律现象放到一种社会的结构关系中和历史文化过程之中去阐释它的意义。法律也只有在这种“解释”过程中，才是可以理解和可以取得实现形式的。因此，要正确全面地认识这个问题，我们不应局限于法学的视角，而应以历史的和社会的眼光去审视此问题。
    现代西方社会在结构上表现为一种个体和联合体的关系，与之相对应的法律设立了契约制度和权利义务概念，规定人们可以做不妨碍他人的任何事，法律以权利为基本范畴，制裁违法行为是为了维护个体的权利以及个体对安全与秩序的共同要求，法律本身就是一种价值观的体现。因此在西方讨论“婚内强奸”的阻力比较小，有一些国家已经开始修改刑法，确认婚内强奸的非法性。而中国的社会，无论是过去还是现在，在结构上都表现为一种整体和部分的关系，与之相应的法律设立了身份制度和职责概念，法律以规范为基本范畴，制裁违法行为是为了整体对秩序的要求，法律只是统治和治理的工具。在这样一种以家庭（家族），而不是个体为基本组成细胞的社会结构中，如果硬要将妇女从千丝万缕的家庭人伦关系中抽离出来，对施暴的丈夫控以强奸罪，无论是对整个社会的结构和秩序，还是对妇女本人的权益，都不一定是最优的选择。但另一方面，正是由于中国数千年儒家学说的熏陶，造成了丈夫与妻子权利义务的极度不平等。时至今日，男尊女卑的思想仍有很大影响。这与现代法制的精神无疑是不相吻合的。如果我们听任暴力继续在婚内蔓延，那么现代中国将会越来越远离法制和文明的轨道。这对于整个社会的发展同样是极为不利的。所以，现实又促使我们必须对婚内强奸有所应对。
    综上所述，我们觉得对待婚内强奸，比较妥当的做法是，一方面在原则上应该承认婚内强奸的存在，承认已婚妇女的性自主权利应受到法律的保护；另一方面在司法实践中，注意不搞“一刀切”，而应根据个案，区别各种具体情节，慎重处理。在具体操作的层面上，我们似乎应该发挥中国特有的人民法院的调解功能，以最小的 代价将矛盾化解。
各国立法例：
一、 确认婚内强奸有罪的：
    1．《瑞士联邦刑法典》第190条第1款规定：“强迫妇女容忍性行为，尤其是行为人对其进行威胁、使用暴力、施加心理压力或使其无反抗能力的，处10年以下重惩役”。第二款规定：“行为人是被害者的丈夫，且两人共同生活的，告诉乃论。告诉权的有效期限为6个月。”
    2． 美国新泽西州刑法规定：“任何人都不得因年老或者性无能或者同被害人有婚姻关系而被推定为不能犯强奸罪。”这一规定意味着丈夫也可能对妻子犯强奸罪。此外。加利福尼亚、特拉华、内布拉斯加和俄勒冈等州，也有类似规定。1984年，纽约州上诉法院6名法官一致决议：凡强迫与妻子发生性行为的丈夫可控告犯了强奸罪。当然，对此美国司法界和学术界尚有争议。
二、 不认为婚内强奸是犯罪的：
    1．《德国刑法典》第177条规定：“以强暴或对身体、生命之立即危险，胁迫妇女与自己或第三人为婚姻外之性交行为者，处两年以上自由刑。”
    2．《香港刑事罪行条例》第118条（3）规定：“任何男子，（A）与一名女子非法性交，而性交时女子对此并不同意；及（B）当时他知道该女方并不同意性交；或罔顾该女子是否对此同意，即属强奸。”对此处的“非法性交”，法官倾向性地认为是指“非婚姻的性关系”。
    3．英国1889年的卡伦斯一案确立了婚内强奸的豁免，换言之，“强奸”只适用于婚姻外的关系。英国的法官大多数同意著名法学家马菲·黑奥爵士的观点：“丈夫不会因强奸妻子而被定罪，因为根据他们的婚约，妻子已奉献其身给丈夫。是项同意是不可被撤消的。”但是，1991年英国上议院作出一项历史性的裁决：认为妻子不须通过法律程序，而只要表达离开丈夫的企图（如撤离家庭、分居等行为），便已撤消“婚姻同意”，于是有权控告丈夫强奸。由于此案例，英格兰法律委员会于1992年发表报告，赞成上议院的裁决，并在1994年《性罪行（修订）法令》中做了相应修改。

4．此案为何改判--兼论交易惯例和表见代理的理论问题
     这是一起沪上颇为引人注目的案件。因为在本案中，一审和二审的判决大相径庭，改判力度之大实为少见。简单地说，案情是这样的：A公司是本市一家大商场，B公司是本市一家颇有实力的供应商，双方有着良好的商品供销关系。在发生纠纷之前，成交金额已达数千万元，合作关系一直良好，而且双方采购流程和付款方式均按照A公司编制的《供应商手册》进行。甲是A公司的采购经理，一直负责与B公司的业务往来。从1998年10月开始，甲陆续开出25份订单，让B公司将货物送至C公司的仓库。事实上，甲充当了C公司和B公司的中介以牟利，此事A公司不知情。B公司随即向C公司开出增值税发票，并收取了其中8笔款项。不料，随后C公司支付发生困难。于是B公司起诉A公司，要其承担付款责任。
    一审法院认为，此25份订单均是由甲以A公司的名义开出，B公司没有义务审查订单的真实目的，对于因履行该批订单所产生的后果，被告应依法承担民事责任。因此判令A公司向B公司承担付款责任。A公司上诉。二审法院的态度截然不同，他们认为，A公司和B公司有着长期的合作关系，彼此对交易惯例应该非常熟悉。对于甲的职责和权限，B公司应该清楚，对此25笔违反交易习惯的交易，B公司有责任向A公司请求确认。仅凭甲是A公司的采购经理就推定此25笔交易应由A公司承担在法律上没有依据。由此改判A公司无需就此交易向B公司承担责任。
    本案扑朔迷离，峰回路转。然而，仔细分析之下，我们认为本案的关键在于：
    （1） 交易惯例在合同解释中的地位；  
   （2） 表见代理的认定；
     先来看第一个问题。《布莱克法学辞典》指出，所谓交易惯例， 是指“人们通过普遍的采纳与默认，以及长期和无差别的惯行而形成的，具有强制力，从而在与之有关的场合或事项上具有法律约束力的习惯。它源自长期以来经常重复的一连串的行为，通过这种重复与未间断的默认，它获得了一种默示的和普遍的同意的效力。”大陆法国家民法典大多有“依习惯解释”的立法例。对于具体合同内容的解释应当考虑有关交易习惯；交易习惯即使未被纳入合同，也可对合同起到补充解释作用。在英美法国家中，未明确纳入合同的交易惯例对合同同样具有解释意义。例如，按照美国《统一商法典》第1－205（3）节规定，交易惯例可“使合同条款产生特定含义，并对合同条款起补充与限制作用。”而按照英国法，惯例也可用来补充合同条款或者解释合同，只要它是合理的，且不与合同的明示条款相冲突。另外，交易惯例的这种解释功能还得到了一些国际公约和统一示范法的肯定和支持。（请参见附录）当然，交易惯例的解释功能还是受到了一定的限制。按照我们的理解，当交易惯例与强制性法律规范冲突时，交易惯例失效；而当其与任意性法律规范冲突时，交易惯例应优先适用。
    我们认为，A公司与B公司之间经过长期业务往来而形成的交易惯例并未违反强制性的法律规定，因此对双方均有约束力。双方应本着诚信的原则，依照此交易惯例从事商业来往。当B公司发现A公司的订单（事实上由采购经理甲虚开）在交货方式、交货地点以及付款方式上均与双方交易惯例不符时，B公司应以一个正常人所应有的合理谨慎向A公司提请订单的确认。本案中，B公司没有尽到应有的谨慎义务，存在过错，因此对系争的25份订单所造成的损失应自行承担。A公司没有义务向B公司支付此25笔款项。
     有人认为，甲是A公司的业务人员，A公司对由其开出的本公司的专用订单应该负责（如同一审法院所认定的那样）。这实际上就涉及我们提到的第二个问题，即表见代理的认定问题。所谓表见代理，是指本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，致使相对人信其有代理权而与其为法律行为，法律为保护相对人利益和公共秩序，使本人须对相对人负责。在本案中的具体表现即是，B公司由于甲一直代表A公司负责与其业务往来，而相信A公司对其有适当的业务授权，从而依甲开出的订单行事。因此有人据此认为A公司应对甲开出的订单负责。事实上，通说认为，表见代理的认定须符合以下条件：
    （1） 须代理人无代理权。如果代理人实际上有代理权，将属于有权代理，不发生表见代理问题。
    （2） 须该无权代理人有被授予代理权的外表或假象，合理的第三人基于对本人和代理人的行为或陈述的理解而认为代理人所享有的授权，它实际上是不可否认的法律规则在代理法中运用的结果。
    （3） 须相对人有正当理由信赖该无权代理人有代理权，即民法中所言的善意和无过失。对于第三人是否具有过失，英美法采取“合理人”标准，即“当一项交易到了如此非正常状态，以至于任何一个合理人处于第三人的地位都会对此进行查询，就不构成不容否认的代理。”在大陆法系国家，民法理论对过失的划分极为细致，即重大过失、轻过失和轻微过失。我们认为，就表见代理而言，第三人的过失应采取轻过失标准，即要求第三人尽到善意管理人的注意义务，而且，确定是否为善意和无过失，在时间上应坚持第三人于行为时的主观状态为标准。
    （4） 相对人基于此信赖而与该无权代理人成立法律行为。 对照本案，B公司已向C 公司开出增值税发票，即意味着B公司已经默认了C公司为此数笔交易的对象，明显不符合上述构成要件的第3项。因此认定甲的行为是表见代理而使A公司对系争订单承担付款责任缺乏法律依据。综上所述，我们基本赞同二审法院的意见。由于B公司存在明显的过错，A公司无需对由其业务经理甲虚开的订单承担付款责任。
    国外相关立法规定：
一． 有关交易惯例：
    1．《日本民法典》第92条规定：“有与法令中无关公共秩序的规定相异的习惯，如果可以认定法律行为当事人有依该习惯的意思时，则从其习惯。”
    2．《法国民法典》第1159条规定：“有歧义的文字依契约订立地的习惯解释之。”第1160条规定：“习惯上的条款，虽未载明于契约，解释时应用于补充之。”
    3．《德国民法典》第157条规定：“解释合同应遵守诚信原则，并考虑交易习惯。”
    4．《意大利民法典》第1368条规定：“模棱两可的条款要根据契约缔结地的一般惯例进行解释。”
    5．《俄罗斯民法典》第431条规定：“法院···在此情况下，应结合一切相关的情形，包括合同前的会谈和记录、双方当事人关系中已确定的实际做法、交易习惯、当事人事后的行为（来解释合同）。”
    6．《国际货物买卖统一法》第9条第1款规定：“当事人须受他们已明示或默示同意的惯例和当事人之间确立的任何习惯做法的约束。”
    7．《联合国国际货物销售合同公约》第8条第3款规定：“在确定一方当事人的意旨或一个通情达理的人应有的理解时，应适当考虑到与事实有关的一切情况，包括谈判情况，当事人之间确立的任何习惯做法、惯例和当事人的其后任何行为。”第9条规定：“双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有约束力。”
二． 有关表见代理：
1．《意大利民法典》第1396条规定：“代理权的变更和消灭应当通过适当的方式使第三人知道。在未告知的情况下，如果不能证明第三人在缔结契约时已知道该情况，则不得对抗第三人。”
2．《日本民法典》第109条规定：“对第三人表示授与他人以代理权意旨者，于代理权范围内，就其他人与第三人之间实施的行为，负其责任。”第110条规定：“代理人实施其权限外的行为，如第三人有正当理由相信其有此权限者，准用前条规定。”

6．微软垄断案 案情：
    众所周知，微软公司是桌面操作系统的霸主，其Windows操作系统占据了90％以上的全球市场。但在因特网浏览器方面，网景公司的Navigator软件一直领先于微软公司的IE软件。为了改变这种被动的局面，微软公司从1998年起，在新版的Windows98操作系统中捆绑了IE软件，向用户免费赠送。由此IE软件的市场占有率大增，仅仅两年时间，市场占有率就从20％急升至60％。而网景公司的经营则陷入困境，于去年被美国在线（AOL）收购。去年5月，政府正式起诉微软。政府在其诉状中说，微软为了击败竞争对手网景公司，将互联网浏览器技术与视窗98操作系统非法搭售，其目的并不是为了使消费者受益。 联邦地区法院法官托马斯·彭菲尔德·杰克逊受理了政府诉微软的反垄断案件。
    今年4月3日，杰克逊法官公布了对案件的判决：“微软以反竞争的手段维持其垄断势力，并企图垄断互联网浏览器市场，且非法地将其互联网浏览器与其操作系统相捆绑，从而违反了《谢尔曼法案》（即反垄断法）。”在其长达47页的判决中，引用的理由和证据主要是：
--微软违反技术垄断法，现实中存在进入该市场的障碍 --微软为实现自己的目标采取拓掠夺性手段，打击竞争对手
--使中间件（如Java和Navigator）的前途陷入危险 --零售的浏览器没有达到最优 --反Java语言的软件捆绑（造成不兼容的事实）

--全国适用 美国各界对法官裁决的反应不一。美国司法部长珍妮特·雷诺称赞法官的判决说：“我们对法庭在微软滥用其垄断势力、损害消费者一事上与本部门看法一致而感到高兴。”促成政府起诉微软的各大公司，如网景、SUN等均对判决感到高兴，并且主张应该像对长话巨头AT&T一样把微软拆散成几家较小的公司，认为“这是恢复竞争的最有效方式。一旦挣脱了微软的扼制、重新出现竞争，消费者将因价格的降低和产品的改进而受益。” 而一些经济学家则表示反对，他们认为“反垄断法本来是用来对付垄断者'高价格、低质量'的行为的，但是现在情况恰恰相反，消费者前所未有地享受着不断降低的价格、以及不断提高的质量。一些竞争对手，日子越来越难过，便转而向政府寻求行政帮助。这个现象令人忧虑。自由竞争才是信息产业健康发展的根本动力。我们呼吁有关当局撤消那些证据不足的反垄断起诉。”
    评论：
    在美国，反垄断政策主要体现在三个重要法律上，即《谢尔曼法》、《克莱顿法》以及《联邦贸易委员会法》。其中《谢尔曼法》被公认为是美国反托拉斯法的核心，也是联邦反托拉斯政策的最主要依据。而1914年颁布的后两部法律则是对《谢尔曼法》的重要补充。在60年代以后的美国法上，垄断（即市场支配地位）与垄断的滥用均非法律必然谴责的对象，而只有当两者合二为一时，法律才予以干涉。这也就是为什么美国司法部对微软高达90％的桌面系统占有率视而不见，而对微软仅占60％的浏览器市场穷追猛打的原因。同时，也是更重要的，它说明反垄断是针对于某些占有市场支配地位的企业而言的，而其他企业即使有同样的行为，反垄断法也不予理会。按照霍夫曼的观点：“具有控制地位的企业应该承担特别的义务。比如，在没有正当理由的前提下，不允许不平等对待其他企业。国家对具有控制地位的企业掌握着特别的干预权。”
    判断垄断构成与否，通说认为主要有三个要件。（1）市场支配地位。这是认定垄断的首要条件。市场支配地位的确定是一个综合考察各项指标的过程。最重要的当然是市场占有率。各国规定有所不同。如英国《公平贸易法》规定，对构成市场支配地位的市场占有率标准是25％，德国的《反限制竞争法》规定此比例为1/3，且上年度营业额超过2.5亿马克。而美国对此未作具体数额上的规定，由法院根据实际情况以及相关替代市场的情况作出判断。然而，仅凭数字作出判断显然是幼稚的，其他各项判定指标是竞争者的数目、市场行为的自由度、原料取得的途径、技术知识的独占情况、资本额大小等。（2）滥用行为。正如前述，滥用行为往往是商业活动中的惯常做法，只有占据了市场支配地位的企业才在法律规范之列。按照各国通行的做法，将滥用行为类型化为三类：掠夺行为，即从供应者和销售者处不合理地攫取高额利润的行为；阻碍行为，即限制同业竞争者自由竞争的行为；以及歧视和强制行为。（3）对有效竞争和公共利益的损害事实。笔者认为，这才是最关键的要素。是否对有效竞争和公共利益构成损害，应视有无对有效竞争结构标准、行为标准和绩效标准形成损害，如低价销售、排斥竞争者、附加条款等等。
   以此标准判断微软一案，三要件中，微软毫无疑问违反了前两个要件。至于第三个要件，争论较大。笔者认为，对第三个要件的衡量涉及价值观的判断。由此，此案子实际是现代科技、市场机制和法律制度三大体系的碰撞。其核心在于在信息社会中，如何重新定义垄断的概念，其构成要件如何？或者说如何在维护市场竞争的前提下，促进现代科技的发展？因为市场经济的核心就是竞争，没有竞争，市场就会失去活力。而竞争是要通过一定的法律制度来保障的。目前这些问题都没有权威答案，只有等到美国最高法院判决生效，这个案件才可能作为一个判例，影响以后的法律建设。笔者的倾向是，微软捆绑销售浏览器的行为以及人为地造成Windows系统和JAVA语言不兼容的行为触犯了反垄断法，应由法律予以制裁和纠正，微软应向消费者提供更多的选择，而判决书中其他理由，如微软掠夺性地谋取利润等，不成立，因为市场经济无论如何都应该为领先者提供适当的激励。
    笔者进一步的体会是，美国的信息产业能够迅速发展，他的最重要的推动力来自竞争。如果保护微软，对美国政府和美国企业在世界的领导地位非常有好处，但是美国政府认识到，这样的保护，不是一个长远发展的道理。由此联想到中国。中国的互联网经济发展的速度也很快，反垄断的问题可能在最近的一个时期内就会凸现出来。比如个人电脑公司利用自己在个人电脑领域的地位，捆绑自己的网站和其他公司竞争。而一些电信公司则可以借助自己在资源方面的优势，把互联网内容变成自己的“增值服务”，把网络接入也都统统独占。垄断现象的存在慢慢地会从国家对资源的正当控制转化成为公司的垄断行为，如果在这个过程中，没有反垄断的相关法律出台，在这些公司还没有产生重大产业影响的时候，就适当控制，可能会削弱中国在未来世界信息产业的竞争力。这应该是微软垄断案给我们的重要启迪。
附（一）：
有关国家的立法规定：
1． 美国《谢尔曼法》第1条：“任何契约、以托拉斯或其他形式的联合、共谋，用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业，是非法的。”第2条：“任何人垄断或企图垄断，或与他人联合、共谋垄断州际或与外国间的商业和贸易，是严重犯罪。”
2．德国《反限制竞争法》第22条第3款： （1） 企业就某种特定的商品或劳务，在大多数情况下具有1/3的市场比重，而且在上年度营业额超过2.5亿马克，应推定其拥有市场支配地位；
（2） 某种特定的商品或劳务，三个和三个以下的企业在其共同拥有50％或50％以上的市场比重，或五个或五个以下的企业在其共同拥有2/3或2/3以上的市场比重时，应推定各企业拥有市场支配地位。但是当涉及的企业在上一年度的销售额小于1亿马克时，上述推定不适用。
3．英国《公平贸易法》第6、7条规定：在英国，当一种特定的货物或服务中不少于1/4由一个人、一组相关的法人团体、或两个和两个以上彼此限制竞争的人供应或被供应时，垄断便存在。
4． 欧共体《反垄断法》（《罗马条约》第86条）并未明确规定何为市场支配地位，而是由欧洲法院在审判中确定市场支配地位的存在与否。

附（二）： 历史案例 ： 　　
美反垄断法制定以来，出现了几个著名的适用这部法律的案件。 　　
   标准石油公司垄断案----这个公司当时控制了美国90％的石油份额，在1911年被定为违反了《反托拉斯法》，公司被拆解，现在的艾克森、美孚、美国石油公司就由此产生。 　　
    美国烟草公司案－－在1911年被判为垄断，当时垄断了美国烟草业的95％，后被拆为16家公司。
    美国电报电话（AT&T）公司案－－1972年，由于美国电报电话（AT&T）公司控制了美国市场的绝大部分份额，此案经过庭外和解，电报公司同意把国内电话业务拆为8个小公司。其好处在于双方在各自坚持的立场上作出让步，公司也省了很多时间和金钱。 　　
    国际商业机器(IBM)也曾被控对电脑行业进行垄断，诉讼持续13年之久，是美国政府首次挑战电脑行业。不过，司法部在1982年放弃起诉。
    英特尔(Intel)被政府指控非法利用垄断权力，攫取三家对手公司的技术。去年三月，它与政府达成和解，承诺跟其他公司分享某些技术。

7．消费者权利和言论的界限-关于“恒升案”的点评
案情及判决：
    1997年8月，消费者王洪购买了恒升笔记本电脑。次日发现显示屏有坏点，于是将笔记本送至恒升修理，但恒升告知王洪需付7300元才可以修。1998年6月9日，王洪文章"买恒升上大当"在网上发布，同时开始筹建"声讨恒升站点"，后该网站更名为"IT 315"，随后北京《生活时报》、《微电脑世界》等多家媒体以此为题进行报道。1998年9月，恒升集团提起民事诉讼，诉王洪、《微电脑世界》杂志社和《生活时报》社"侵害名誉权"，索赔标的240万元。1999年12月该案宣判，法院认定三被告侵犯了恒升集团的名誉权，判令王洪停止侵害，赔礼道歉，并赔偿恒升集团经济损失人民币五十万元，《微电脑世界》及《生活时报》各赔偿北京恒升集团经济损失人民币二十四万元。
点评：
笔者认为，本案的焦点在于：（1）王洪在网站上发布的消息是否构成了对恒升集团名誉的侵害以及（2）消费者批评监督言论的界限。
    对前一问题，社会上有两种截然不同的观点。一种观点认为，尽管我国《消费者权益保护法》规定了消费者对商品的监督批评权，但是任何权利都有其运用的界限，王洪在网络上肆意发布有损于恒升集团声誉的言论即属于权利的滥用，因为我国法律已经为消费者提供了许多反映意见的合理渠道，王洪完全可以通过这些渠道表达自己的意见。另外，如果法律纵容王洪这种针对某特定商家的毁誉行为，也不利于建立和谐、公正的网络环境。因此，法院判决合法合理合情。（梁慧星）而另一种观点则认为，法人名誉权固然不容侵犯，消费者权益也应得到保护，关键是如何平衡两者的利益冲突。法院在处理相关案件的过程中，要注意不要将消费者以及传媒对企业的批评简单地判定为侵犯名誉权的行为，不能对消费者的理性要求过高。仔细分析本案中王洪的用词，并不构成对恒升集团名誉权的侵害。（贺卫方）
    笔者认为，判断一人的言行是否构成对他人名誉权的侵害，最根本的是在于判定其行为是否具有过错。在具体案件中，过错行为就具体化为"诽谤性言辞"和将其言辞公布于众两个要件。
    先来看"公布于众"这个要件，这是个法律上的技术用语，同于民法中的"宣扬"，也就是说，行为人必须是故意将其言辞公布于众，有"公然"的含义。本案中的问题是，王洪将其言论发表在互联网上是否属法律意义上的公布于众？这涉及到对传播媒介的界定问题。尽管出现时间晚、技术结构远比传统的报刊广播电视等媒体复杂，但是互联网络被认为一类大众传播媒当无异议，任何公布于互联网络上的信息也都将为社会公众所知悉。在互联网络发表和传播对某人的诽谤性言辞的行为就会构成法律意义上的公布于众，行为人将不得不对其行为承担法律责任。当然由于其新生性，立法并未太多涉及到网络领域，技术上的困难和监控成本也导致网络中法律责任的弱化，也可以看到网络在某种程度上正改变着人们的生存模式，但是终究没有人能确切告诉我们未来会走向何方，就当前来看，要求每个社会成员对自己负责也对他人负责还是有存在的必要。在网络中，个人的名誉权还是应当受到法律的保护，因为网络信息将影响到我们对现实中某个人或某件事物优劣的评价。如果认定王洪在网上对恒升公司产品的评价属于诽谤性言辞，他就需要对之承担相应的责任。
    于是，第二个要件，即王洪的言论是否属于诽谤性言辞，成为本案的关键所在。所谓诽谤性言辞，是以有可能使某人受到公开的憎恨、羞辱、藐视或耻辱的言辞，或者向思维正常者的头脑里灌输对某人的中伤并令此人失去对这些人的信任的言辞而达到诋毁他人名誉的目的。据本案有关法律文件，王洪将恒升公司的电脑称为"垃圾品"。这是否属于诽谤性言辞，很大程度上应视社会群体对"垃圾"一词的理解。事实上，在名誉权案件中有一条非常重要的法律原则：“依据健全理性不会信以为真的言辞不构成名誉侵权”。笔者相信，任王洪说得天花乱坠，受众也不会认为“恒升笔记本电脑”真的是一堆垃圾。当然，受众会对恒升产品的质量产生一定的怀疑，但这正是社会批评监督所起到的正面的和积极的效果。如果说以此判定王洪侵权，一则违反了《消费者权益保护法》的相关规定，难道一定要消费者买了劣质商品还要心平气和地理性分析，这未免有点强人所难；二则会造成一些匪夷所思的现象，比如那些其股票被人们称为"垃圾股"的公司和其股东们也大可以提起名誉权诉讼，中国足协也完全可以通过对各地球迷提起名誉权诉讼而大发横财，因为在球迷们举着的大横幅上，公然称我们的甲A联赛是“假A联赛”和“假极联赛”，这不是“侮辱性语言”又是什么呢？因此，笔者倾向于认为，王洪的言辞并不构成对恒升集团名誉权的侵害。
    对于第二个问题，笔者认为，任何纠纷的裁断都是对个中所牵涉权利利益的权衡取舍，“恒升案”更是突显了这一点。 在现代文明社会，自由表达个人意见的权利是正常社会的基本要素，但某些时候权利的行使会发生冲突，个人和企业的名誉权利即在某种意义上与表达自由形成对抗。“恒升案”即反映了这两种利益之间的冲突，也提出了为两种利益提供法律救济和利益平衡的必要性。本案有一个重要的利益因素必须予以考虑，即王洪的消费者身份。《消法》明确规定消费者享有监督权和知悉权，这两种权利的行使在很大程度上必须依赖于消费者之间的信息沟通，而沟通中更多使用的是个性化情绪化的语言，也就难免会出现严格意义上的诽谤性言辞。实际上，法律要衡量是消费者的表达自由和厂商的名誉权利，并对之进行合理的配置，以求得整体权利利益的最大化。当人格权和舆论监督权（包括消费者的监督权）这两者发生冲突时，从司法的角度看，法律的价值取向究竟是什么？笔者认为更应该向舆论监督权倾斜。这一方面因为我们的社会太需要舆论监督了，尤其是在披露腐败、披露假冒伪劣商品等方面。另一方面，舆论监督体现了一种公共利益，而人格权毕竟是一种私人利益。笔者并不是说要牺牲个人利益，但当两者利益确实发生冲突的时候，不得不考虑向舆论监督倾斜。为了做到这一点，在某些方面我们应当对人格权的侵权，在构成的要件上有更严格的限制。对那些只是轻微的遣词造句的错误，表述的错误，或者轻微的过失，不应当视为侵权。更不能因为有这种轻微的过失判他太重的责任，甚至使他破产。否则将会压制正当的社会舆论，后果堪忧。
    最后，笔者认识到，随着市场经济建设的深化，法院已经越来越深刻地介入到我们的经济与社会的调整过程中。法院要保护消费者的合法权益，当然也要维护企业的利益，要善于寻找两者之间合理的平衡点。法官更应意识到，民事经济案件也时常蕴含着宪法精义。与企业或个人的名誉权相比，言论自由、表达自由这样的公民基本权利显然是一种位阶更高的权利，这类基本权利的维护不仅仅让民众受益，更有利于推进我们的经济发展，保持社会的稳定。记起西方一位著名法官的话，一个优秀的法官不只是一个熟练的法律工匠，他还应当是一个历史学家，一个先知，一个哲人。

8．合同解除了还能追究违约责任吗？ 甲、乙二单位签订了一份合同，由于甲迟延履行债务，经乙催告后甲仍未履行（尚未达到根本性违约），乙便行使合同解除权解除合同，并要求甲承担违约责任及定金责任。本案涉及两个问题：一是合同解除权行使后能否再适用合同定金条款，并追究违约责任；二是定金条款的执行条件是什么？
    我国《合同法》第94条规定：当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，另一方当事人可以解除合同。对于当事人解除合同后如何追究违约责任，各国立法有三种规定：
    第一为选择主义。此种观点认为，在债务人不履行债务时，债务人可以在解除合同和要求赔偿因债务不履行所致损害之间作出选择。如要求解除合同，则不得请求损害赔偿。德国民法采纳了此种观点。
    第二为合同解除与追究违约责任之两立主义。这种观点认为，在一方不履行合同时，债权人除了能够解除合同外，还可以追究违约方的违约责任，即可以请求因债务不履行而产生的损害赔偿。意大利民法即采纳此种学说。
    第三为合同解除与因合同解除所致损害赔偿之两立主义。此种观点认为，在一方违约的情况下，非违约方除可以解除合同外，还可以请求赔偿因解除合同所致的损害，该损害赔偿，既不是根据合同的债务不履行，也不是根据债权行为，而是直接依据法律规定而产生的。瑞士债法即采纳此种观点。
    我国《合同法》第97条规定：合同解除后，尚未履行，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。如何理解我国合同法的这一规定。我们认为应采纳第三种观点。第一种立法例虽然在理论体系上能自圆其说，但过分注重了逻辑推演，忽视了双方当事人之间的利益衡量，对非违约方保护不利。因为有时单独地解除合同不能使非违约方的损害得到补偿。第二种立法例，我们认为损害赔偿应以合同关系的存在为前提，合同既已解除，合同违约责任之条款亦不复存在。此时再追究违约责任，于理无据，因此第二种观点也不可取。而第三种立法例则较为合理，合同一经解除，合同之条款应不再生效，然因解除合同而造成的损失，理所当然地应由违约方承担。我国《合同法》第97条中的“赔偿损失”究竟属何种属性，是原合同的违约责任抑或解除合同后的法律责任？我们认为，违约责任实质上是为确保主债务的履行而设定的救济措施，它以主债务的存在为前提，如果主债务无效或被撤销，则该救济措施也无效；如果主债务被免除，则该救济措施亦无须存在；如果主合同被解除，则违约责任也失去效力。那种认为合同消灭后，违约责任条款仍可独立存在的学说不符合立法逻辑。而且从我国《合同法》第97条的文义来看，其规定的只是“赔偿损失”，而非追究违约责任。因此，我国合同法实际上是采纳了第三种观点即瑞士的立法例。同样道理，作为违约责任的另一种形式――定金也不应再适用。
    《合同法》第115条规定：当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，完全应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务，应当双倍返还定金。可见，定金作为一种违约责任形式，仅适用于债务人不履行合同义务的场合。不履行合同义务，是指合同生效后，当事人根本不履行自己根据合同所产生的义务，即构成了根本性违约，使当事人订立合同的目的无法实现。因为定金罚则体现了对违约方的制裁，是一种较重的违约责任，它会使违约方带来经济上极为不利的后果，特别是这种违约责任也可以与赔偿损失、继续履行等责任形式并用，对违约方的制裁是严厉的。所以定金罚款仅适用不履行合同义务这种严重违约行为。因为不履行合同义务的行为已经构成根本违约，为了保护债权人的利益，儆戒不履行合同义务的行为的出现，促进交易的进行，所以法律才对不履行合同义务的行为施以较重的制裁。一般来说，迟延履行不构成根本性违约，只有在其造成没有继续履行合同的必要时才能视为根本性违约。本案中甲方虽迟延履行债务，但乙方对其进行了催告，这说明合同还有履行的可能性，并未达到根本性违约的程度，因此不能适用定金罚制。
    综上，本案乙方只能请求赔偿因合同解除导致的损失，定金条款等违约责任不能适用。
附：各国有关解除合同的规定：
1、德国民法典第326条规定：在双方合同中，一方对其负担的给付有迟延的，另一方可以为其指定履行给付的适当期间，并表示其在期间届满后将拒绝受领给付。未及时进行给付的，在期间届满后，另一方有权请求不履行的损害赔偿或解除合同；排除履行请求权。
    2、意大利民法典第1453条规定：在对价给付的契约中，于一方当事人未履行其义务时，另一方当事人将在要求履行或解除契约之间作出选择，但是，在任何情况下，承担的损害赔偿的责任不在此限。
    3、瑞士债法第109条第二项规定：债权人解约时，仅将并行请求因契约消灭所生之损害赔偿。
    4、法国民法典第1184条规定：双方契约中，凡当事人一方不履行其义务之情形，均视为订有解除条件。在此场合，契约并不解除，债权人在他方当事人承担的义务未得到履行时有权选择：或者在仍有可能履行契约时，强制他方当事人履行之，或者请求解除契约并请求损害赔偿。
    5、日本民法典第545条第3款规定：解除权的行使，不妨碍损害赔偿的请求。 各国关于定金的规定：
    1、日本民法典第557条规定：
    （1）、买受人向出卖人支付了定金时，于当事人一方着手履行契约前，买受人可以抛弃其定金，出卖人可以加倍还定金，而解除契约。
    （2）、第545条第3款的规定，不适用于前款情形。
2、德民法典第338条规定：给付定金一方负担的给付，因可归类于该方的事由而致不能的，或给付定金一方对终止合同有过失的，收受定金的一方有权保留定金。收受定金一方请求不履行的损害赔偿的，如无其他规定，定金应抵作损害赔偿，或在不能抵作损害赔偿时，在给付损害赔偿时返还。